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  • Dra. Grisela García Ortiz

El fallo de la Corte Suprema y el retorno a la presencialidad en la Provincia de Buenos Aires.

Por Grisela García Ortiz[1]



La Provincia y los jueces locales ya no podrán hacerse los distraídos frente a la contundencia del fallo de la Corte Suprema de la Nación (CSJN) dictado con fecha 04 de mayo de 2021 en la causa “CSJ 567/2021. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”.


Desde el año 2020, con el amparo “Guillot”, firmado por 680 familias de San Isidro, hoy en la CSJN por temas de competencia, hasta la actualidad, los jueces federales y locales se pateaban los expedientes excusando su incompetencia.


La Corte es clara con este tema: La competencia en cuestiones de salud relacionadas con la educación es un tema eminentemente local y las Jurisdicciones, tanto Ciudad Autónoma de Buenos Aires como las Provincias tienen poder para resolver las cuestiones atinentes a la presencialidad.


En este contexto, a un lado de la Gral. Paz. Rodríguez Larreta, con base en datos ciertos relacionados con los contagios en las aulas (menos del 1%) y la utilización de medios de transporte públicos (menos del 20 %) -en primer lugar- y la tasa general de contagios, por franja etaria por cantidad de habitantes -en segundo lugar, junto con otras variables razonables y datos científicos de respaldo, prioriza la presencialidad educativa como un bien jurídico tutelado en resguardo de los niños, niñas y adolescentes que asisten al Colegio en la Ciudad (aunque algunos vivan en Provincia).


Al otro lado de la Gral. Paz, Axel Kicillof, no prioriza la presencialidad en 47 Municipios que calificó como fase 2 (asimilando la educación a la categoría de actividades recreativas en espacios cerrados), con basamento en los mismos criterios utilizados en el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 241/2021, que la CSJN tachó de inconstitucional (extendido por DNU 287/2021). Todas estas normas no solo se basan en datos generales (casos por cantidad de habitantes) sino que no han demostrado nexo de causalidad alguno entre la presencialidad y el aumento de casos.

En este sentido el fallo de la CSJN marca directrices y conceptos claros con relación al tema de fondo que es compartido en toda el área metropolitana de Buenos Aires (AMBA)


Luego de reseñar la importancia del derecho a la educación en la Constitución Nacional, los tratados internacionales y la doctrina judicial del Máximo Tribunal nacional, la CSJN recordó: “La Convención Constituyente de 1994 dedicó más de una sesión a la educación como una cuestión constitucional en la convicción de que, como indicó el Convencional Hernández, “la principal obligación del Estado —que todos tenemos— es atender la educación… debemos darle a la educación todo lo que ella se merece; después vendrá lo económico, después vendrá el progreso; porque el progreso y la economía —todos los bienes materiales que podamos obtener como personas— nos van a llegar a través de la educación de nuestro pueblo” (Convención Nacional Constituyente, 28ª Reunión - 3ªSesión Ordinaria, Continuación, 10/11 de agosto de 1994, p. 3605)”.


Es importante señalar que la CSJN expresa en el fallo que no existe una justificación suficiente en el Decreto cuestionado para que el Estado Nacional ejerza una competencia sanitaria por sobre las jurisdicciones locales. En tal sentido exhorta a que las autoridades locales constitucionalmente competentes para regular en temas de educación se basen en criterios de razonabilidad entre los que pueden mencionarse la necesidad, la proporcionalidad y el ajuste a los objetivos definidos conforme a criterios científicos (Fallos: 343:930; 344:126 y 316).


La Provincia de Buenos Aires cierra las escuelas con basamento en el número general de contagios por cantidad habitantes sin probar que los contagios aumentan por la presencialidad. No existen elementos ciertos para aseverar que el número de contagio en las escuelas que surge de las estadísticas oficiales (CUIDAR escuelas, menos del 1 %), sea la causa del aumento de los contagios. Las evidencias demuestran todo lo contrario.

Así lo expresa el voto del Dr. ROSENKRANTZ, indicando que los datos estadísticos sobre contagios en el ámbito educativo y sobre utilización del transporte público de pasajeros demuestran que la presencialidad en las escuelas no es la causa principal del aumento de casos de COVID 19. Es en el marco de este análisis donde desliza la frase que anda circulando por las redes sociales: “…la emergencia no es una franquicia para ignorar el derecho vigente”.


Resulta claro que suspender las clases presenciales en 47 municipios, afectando a miles de niños, niñas y adolescentes, con basamento en estadísticas generales no relacionadas con el ámbito educativo, es una medida general irrazonable, desproporcionada y arbitraria que causa un daño inconmensurable a los menores, pone en riesgo su continuidad escolar y su futuro. Ya fue suficientemente difundido, en notas antecedentes y cercanas, la gran brecha que genera la virtualidad en aquellos hogares donde no hay computadoras, ni conexión a internet, ni madres alfabetizadas que puedan educar a sus niños (más del 39%) y la tasa creciente de deserción escolar maximizada en adolescentes que ya no volverán a las aulas, no tendrá un trabajo digno, ni un futuro próspero en Argentina.


Con relación a la circulación y uso de transporte público, en el conurbano, en los barrios pobres es traslado es a pie o en bicicleta (colegios públicos asignados por cercanía) y en los barrios de mayor poder adquisitivo, los traslados son en auto particular. Allí la generalidad de los colegios cumple con creces con la estructura para garantizar protocolos seguros (amplias superficies libres, ventilación etc.) Es un dato cierto que el sistema de burbujas ha funcionado y que la escuela es un lugar seguro, donde además los chicos aprenden y, en muchos casos, también se alimentan.


Lorenzetti señala en su voto: “En nuestro país el derecho a la salud en tanto presupuesto de

una vida que debe ser protegida, es pasible del más alto grado de protección a nivel constitucional. Este Tribunal ha destacado el deber impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales (Fallos: 321:1684; 323:1339; 324:3569; 326:4931 y 328:1708)” “…. la emergencia permanente destruye todo cálculo de riesgos y restringe el funcionamiento económico… Que el derecho es experiencia y ella nos enseña de modo concluyente que la emergencia reiterada ha generado más emergencia e inseguridad y que es necesario volver a la normalidad…” Está claro que cerrar las escuelas no es una acción positiva, en el contexto narrado.


La Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha probado y la CSJN en tal sentido a reconocido en su fallo que la medida de cierre de clases presenciales en el AMBA (unidad jurídico territorial que no existe como tal y sobre la que el Presidente de la Nación no tiene facultad regulatoria alguna) no resulta razonable, proporcionada ni responde a criterios científicos ciertos. Esta aseveración de nuestro máximo tribunal se traslada a la Provincia de Buenos Aires con la misma dimensión y alcances. Con un agravante a favor de los alumnos (hoy privados de la educación): la Provincia parece ser tierra de nadie, sin testeos, sin datos ciertos, sin información ni transparencia que fundamente una decisión como la adoptada en contra de los derechos constitucionales de nuestros niños. A lo expuesto se suma la negligencia: de los datos publicados surge que aún permanecerían cerradas 291 escuelas por problemas de infraestructura no solucionados durante el ciclo lectivo 2020.


Volviendo al fallo de la Corte, el Juez Lorenzetti resalta en su voto: “En consecuencia, debe realizarse un juicio de ponderación entre la máxima satisfacción posible del derecho a la educación y la protección de la salud en un contexto de emergencia sanitaria y dentro de un sistema reglado por el Estado de Derecho. Para esta valoración cabe señalar que la Pandemia COVID 19 se ha extendido en el tiempo, y se ha producido un largo período de restricción de las clases presenciales de los alumnos … Ello obliga a definir claramente el juicio de ponderación en los siguientes términos: El Estado no tiene facultades para limitar el derecho de una persona para ejercer su derecho a la educación, excepto cuando pueda constituirse en una causa de daños a terceros (art. 19 Constitución Nacional), siempre que no signifique una afectación esencial del derecho. …. Esta situación de excepción, que habilita la restricción, no puede producir, sin embargo, una afectación esencial del derecho. Ello ocurre cuando la medida es reiterada en el tiempo o implica una profundización irrazonable de las restricciones que impidan el acceso a la educación de calidad. Por otra parte, quien pretenda restringir el derecho, tiene la obligación de buscar primero los modos alternativos que puedan existir para evitar esa restricción pues, constituye una regla esencial del sistema, que cualquier limitación a los derechos fundamentales debe ponderar el criterio de la menor restricción posible a través del medio más idóneo disponible para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad perseguida (arg. art. 1713 Código Civil y Comercial de la Nación)”.


No es posible ni razonable utilizar en Argentina criterios aplicados en Alemania, donde no hay pobreza, hay 100 % de conectividad y un plan de vacunación cierto. Existen otros caminos, como la reciente propuesta del Intendente de Vicente López, Jorge Macri, que acompaña estadísticas propias y ofrece el apoyo del transporte Municipal para acceder a la escuela.


Para concluir nuestra síntesis, sobre el fallo de la CSJN, tanto Rosenkrantz como Rosatti y Maqueda destacan que la fundamentación del decreto que suspendió las clases presenciales fue insuficiente. “Las alegaciones ensayadas (…) sin mayores explicaciones sobre la particular incidencia relativa de la educación presencial en la propagación del COVID-19, no alcanza para justificar el ejercicio de una competencia sanitaria federal que incide de manera tan drástica en la modalidad de la enseñanza…”. Maqueda y Rosatti afirmaron: “La falta de justificación suficiente para ejercer una competencia sanitaria que alcance a suspender la modalidad presencial de la educación en la Ciudad deja al descubierto que, en este caso, el Estado Federal en lugar de ejercer una atribución propia invadió una que le resulta ajena.” Rosenkrantz dijo incluso que los argumentos del decreto fueron “meramente conjeturales”. Estas críticas razonadas aplicables al decreto se trasladan, con el mismo alcance, a las normas Provinciales que adolecen de los mismos vicios de irrazonabilidad, arbitrariedad y falta de proporcionalidad.


Todos sabemos que los juicios iniciados en Provincia de Buenos Aires por la afectación del derecho constitucional a la educación pueden terminar en la Corte Nacional. Si bien la postura de los tribunales inferiores de la Argentina acerca de la obligatoriedad de los fallos de la CSJN difiere radicalmente de la de sus pares del common law, que se consideran jurídicamente obligados por los precedentes de su superior (stare decisis vertical), encontramos que según "la tesis de la libertad condicionada", los jueces inferiores deben ajustarse a ellos, aunque pueden apartarse si se dan ciertas condiciones, que claramente no se dan en el caso que analizamos donde existe un mismo objeto (presencialidad educativa) y un ámbito territorial compartido (AMBA), a los dos lados de la Av. Gral. Paz.


Entendemos que en casos como éste, donde además está en juego un derecho constitucional que afecta a todos los niños de la Argentina, los tribunales inferiores deben reconocer, en cierta medida, el carácter vinculante del fallo de la Corte. Vemos entonces que, con el fallo analizado, los Jueces Locales ya no tienen argumentos válidos para desconocer su competencia, ni para dictar la inconstitucionalidad de los DNU que pudieran existir por control difuso (de acuerdo a lo preceptuado por el Art. 20 de la Constitución Local). El futuro de miles de niños de la Provincia está hoy en sus manos.



[1] La autora es abogada, Magister en Gestión. Forma parte de Abogados en Acción y Bases Republicanas, dos agrupaciones sin fines de lucro destinadas a la defensa de los derechos y las instituciones democráticas.

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